Aprenda as 19 melhores práticas para gestão de mão de obra terceirizada, além de outras informações necessárias para usar essa solução a favor do negócio, sem correr risco de quebrá-lo no futuro com ações judiciais trabalhistas.
Tópicos
Terceirização – conceitos
Para construir um negócio é essencial contar com o apoio de outras pessoas. Essas relações profissionais podem ser entre sócios, parceiros e empregados, mas também podem se dar com outras empresas que, por sua vez, terão o seu próprio conjunto de profissionais. Contratar uma outra empresa (externalizar) para cuidar de uma atividade que era exercida internamente foi o que se convencionou chamar de “terceirização”.
Para facilitar a leitura deste artigo, vale explicar que se adotará estes conceitos:
a) Empresa Tomadora dos Serviços, como a empresa que decide em terceirizar uma de suas atividades para outra empresa;
b) Empresa Prestadora dos Serviços, que presta serviços à empresa contratante e que contrata e remunera a mão de obra responsável pelo trabalho; e
c) Trabalhador Terceirizado, que será contratado pela Empresa Prestadora dos Serviços para executar o trabalho o que foi contratado pela Empresa Tomadora dos Serviços.
Foco no nas atividades de maior valor (core business) = produtividade e eficiência na gestão
A terceirização das atividades é uma forma de gestão dos negócios que busca se focar em seu core business, onde possui maior eficiência e lucratividade (maior valor), ou seja, onde costumam se diferenciar no mercado, e deixam que outras empresas desenvolvam tarefas que não lhes é mais interessante de se manter como uma rotina interna. Isso não significa que seja sempre uma estratégia para economizar custos, muitas vezes é apenas uma consequência lógica para ganhar produtividade e, por consequência, gerar mais lucros.
Justiça do Trabalho e a limitação da terceirização nas “atividades-fim”
Essas atividades podem ser meramente acessórias (“atividade-meio”) como a limpeza, manutenção e segurança da empresa, que podem ser feitas por empresas especializadas nesses assuntos. Costuma ser muito mais conveniente deixar que essas atividades sejam desempenhadas por uma empresa especializada do que todas as empresas aprenderem não apenas a desenvolver o seu próprio negócio, mas também saber treinar, orientar e fiscalizar a correta higienização e vigia do ambiente, incluindo todos os requisitos legais de saúde e segurança no trabalho para tais funções.
Há também a possibilidade de as atividades serem relacionadas à própria finalidade do empreendimento.
No setor da construção civil é muito comum que a incorporadora ou construtora contrate outras empresas menores devido à especialização que possuem para uma determinada fase do empreendimento. Não faz sentido para uma construtora manter uma equipe para cada fase de um novo edifício, por exemplo.
Para a construção de um edifício, existem fases sequenciais que devem ser respeitadas e as equipes são especializadas para cada uma dessas atividades, sendo uma focada na parte elétrica, outra para a armação, outra para a vidraçaria e assim por diante. Não há como ter a equipe da parte elétrica trabalhando quando se ainda está na fase da fundação do edifício.
Por coerência lógica, se essa construtora não tiver outro empreendimento para realocar a equipe de elétrica, terá a equipe ociosa por meses até chegar a sua vez de executar as atividades. Isso evidentemente impediria o fluxo e prosperidade de qualquer negócio. Por esse motivo, as empresas passaram a se especializar e as grandes construtoras contratam tais empresas especializadas a depender da fase em que o projeto se encontra.
Os empregados das empresas especializadas, por sua vez, ficam protegidos por poderem prestar serviços para vários negócios diferentes, pois não estarão vinculados a somente uma construtora ou incorporadora. Pelo contrário, faz parte de uma empresa especializada que pode servir vários empreendimentos diversos.
Essa espécie de situação, embora seja muito necessária e evidente na prática, acabou demorando longas décadas para ser aceita pela Justiça do Trabalho. Por muito tempo, somente se admitiu que fossem terceirizadas as atividades-meio, ou seja, nenhuma empresa poderia contratar outra empresa para participar da construção de um edifício ou para fornecer mão de obra em outros projetos.
Nova fase – a liberação da terceirização na atividade-fim (mas com responsabilidade)
Após a edição da Lei nº 13.429/2017 e da decisão do STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 958.252, passou a ser possível terceirizar quaisquer atividades do negócio. Por outro lado, manteve-se o entendimento de que a empresa principal, que contrata a segunda Empresa Prestadora dos Serviços, deverá se manter como responsável pelas obrigações trabalhistas dos trabalhadores.
Isso ocorre porque as empresas terceirizadas costumam ter menor capacidade financeira, algo natural porque até há poucos anos era uma atividade ilícita, portanto, sem atratividade nem viabilidade para que fossem feitos investimentos.
Diante disso, a Justiça exige que as contratantes garantam o cumprimento das leis trabalhistas em toda a sua cadeia de produção.
Algo comum que acontece na Justiça é o Trabalhador Terceirizado se acidentar ou falecer na construção e a família não encontrar bens/patrimônio na empresa que o havia contratado, razão pela qual a dívida – muitas vezes milionária – passa a ser cobrada da “empresa maior” que havia tomado os serviços prestados pelo empregado acidentado durante a terceirização.
Vamos dar algumas dicas nos tópicos seguintes para que a sua empresa consiga modernizar a sua atividade, focando-se em seu core business por meio da terceirização das atividades que não deseja mais desenvolver, mas sem assumir o risco com elevadas condenações trabalhistas.
Principais dúvidas sobre os riscos na terceirização
Posso ser obrigado a pagar o salário dos terceirizados?
Sim. De acordo com a lei trabalhista e o entendimento dos Tribunais, é obrigação da Empresa Tomadora dos Serviços assumir os custos trabalhistas se forem desrespeitados os direitos trabalhistas dos Trabalhadores Terceirizados. Isso significa, na prática, que se a sua empresa contratar uma segunda empresa para lhe fornecer Trabalhadores Terceirizados especializados em operar empilhadeiras, você poderá ter de pagar os seus salários (com multas, correção e juros) mesmo que tenha pago corretamente todas as cobranças da Empresa Prestadora dos Serviços.
Infelizmente, é comum que algumas empresas terceirizadas acabem “quebrando” por ser ainda um ambiente novo e com pouca segurança. Ocorre que dificilmente elas entram em processos de falência para encontrar meio de quitar todas as dívidas. O que costuma acontecer é que essas empresas, por geralmente serem pequenas, acabam por quebrar da noite para o dia (supostamente) e nenhum empregado recebe suas verbas rescisórias. Surge assim um elevado número de ações trabalhistas da noite para o dia, com valor insustentável para o negócio que muitas vezes já foi “esvaziado”. Daí vem a importância da estratégia preventiva para garantir que essas empresas tenham responsabilidade na gestão de seus negócios e no cumprimento das obrigações.
Se eu tiver algum prejuízo, posso cobrar da empresa a quem eu terceirizei a atividade?
Sim, é possível ajuizar uma ação de regresso para cobrar os prejuízos, pois é dever da empregadora (Empresa Prestadora dos Serviços) pagar os encargos trabalhistas além do salário. Embora a Empresa Tomadora dos Serviços seja responsável por garantir os pagamentos, isso ocorre de forma subsidiária na maioria dos casos. Em outras palavras, os direitos do Trabalhador Terceirizado devem ser pagos pela empregadora que presta serviços para a empresa que toma os serviços (e que decidiu pela terceirização). No entanto, ambas as empresas podem ser cobradas na ação trabalhista, ainda que exista uma ordem de preferência na cobrança.
Na prática, se a Empresa Prestadora dos Serviços não pagar, quem paga é a Empresa Tomadora dos Serviços, ou seja, sempre há uma ordem a ser respeitada e não pode a Tomadora ser exigida antes da cobrança ser feita de todas as formas da primeira empresa. Não obstante, se a Tomadora for obrigada a pagar na ação trabalhista, esta tem direito a cobrar em uma ação específica contra a empresa que prestou serviços e pedir o ressarcimento de forma integral.
Não se recomenda isso, todavia, por alguns motivos:
1) Pode a Empresa Prestadora dos Serviços encerrar as suas atividades, pois as empresas terceirizadas estão sujeitas a riscos maiores e não costumam ter longevidade, especialmente pelo histórico brasileiro de as empresas em geral não passarem de 10 anos (FONTE: VALOR ECONÔMICO: Maioria das empresas não dura 10 anos, e 1 de 5 não chega a 1 ano);
2) Eventuais ações trabalhistas podem chegar facilmente a uma soma de mais de um milhão de reais, especialmente quando o empregado sofre um acidente que lhe causa incapacidade para o trabalho, o que dificilmente consegue ser executado de empresas pequenas como de serviços terceirizados;
3) Muitos acidentes e doenças podem ser prevenidas se houver diligência das empresas, contudo, as pequenas empresas terceirizadas muitas vezes não possuem as mesmas condições e conhecimento em matéria de saúde e segurança no trabalho como as empresas que as contratam, razão pela qual é importante que a tomadora dos serviços fiscalize as empresas que contrata (veja mais no tópico X);
4) A prevenção não chega a ser uma parcela ínfima do custo com uma única condenação trabalhista que decorra de acidente ou doença ocupacional, além de outros prejuízos decorrentes dessa situação, como possibilidade de embargos na obra; de prejuízos à imagem do negócio; de ações milionárias que dificultem a sustentabilidade do negócio e até mesmo desafios no clima organizacional, além dos prejuízos, despesas e dores de cabeça para solução desses longos processos.
5) Finalmente, e não menos importante, deve ser observado que há uma exceção de grande impacto: se a ação envolver acidente de trabalho ou doença, a responsabilidade da Empresa Tomadora dos Serviços poderá ser solidária, ou seja, ambas poderão ser acionadas em conjunto e cobradas a pagar ao mesmo tempo. E, frise-se, são justamente esses os dois motivos principais pelos quais as ações trabalhistas costumam chegar a cifras milionárias, o que reforça a importância da Tomadora fiscalizar as atividades e a segurança dos Trabalhadores Terceirizados, sem confiar cegamente nas Empresas Prestadoras de Serviços.
E se eu confiar na empresa que contratei, preciso me preocupar?
Ainda que você tenha grande confiança na Empresa Prestadora dos Serviços e que ela se manterá com segurança financeira a longo prazo, ainda assim a Tomadora pode vir a ter problemas se o contrato não for bem realizado, tanto na sua escrita, quanto na sua prática diária.
Ocorre que existem diversos requisitos para a terceirização ser válida. Se algum deles não for respeitado, pode ser considerada como uma prática fraudulenta. Como consequência, a Tomadora precisará anotar a Carteira de Trabalho (CTPS) do Trabalhador Terceirizado (e às vezes dos demais que atuam em conjunto) e garantir o pagamento de tudo que ele teria direito se sempre tivesse sido empregado da Tomadora, incluindo o mesmo salário de função equivalente dentro da empresa, os mesmos benefícios (tais como vale-alimentação, vale-refeição, combustível, plano de saúde, PLR, dentre outros) e de forma retroativa desde o início do contrato ou dos últimos cinco anos (o que for menor).
Nessa hipótese, nem sequer seria possível exigir, a princípio, alguma indenização da Empresa Prestadora dos Serviços em eventual ação de regresso, pois não teria ocorrido alguma falha por parte dela em seus serviços, mas apenas o entendimento judicial de que o contrato teria sido mal formulado/executado e que a relação inteira de terceirização entre as empresas seria nula.
Por esse motivo é importante haver cautela, pois a Tomadora acaba sendo muitas vezes a responsável pelo pagamento das dívidas que surgem dos contratos de terceirização, especialmente quando não há planejamento nem foco na prevenção de conflitos.
As 19 melhores práticas para gestão dos trabalhadores terceirizados
Dito isso tudo pode já estar claro que é importante se proteger. Existem várias formas de o seu negócio terceirizar com segurança e muito vai variar a depender do seu risco/setor específico. Mesmo assim, há algumas soluções gerais que já podem ser aplicadas no seu negócio independentemente da sua atividade e/ou porte:
Colheita de certidões para garantir a idoneidade da Empresa Prestadora dos Serviços, pois se possuir muitas dívidas e ações trabalhistas pode representar um risco para o negócio;
Pesquisa sobre a capacidade econômica da Empresa Prestadora dos Serviços para confirmar se possui condição de cumprir o contrato, podendo ser cogitado eventual caução, fiança bancária ou seguro-garantia;
Confirmar que a Empresa Prestadora dos Serviços possui cadastro no Cartório do Registro das Pessoas Jurídicas (CNPJ) com atividade compatível (CNAE) para o serviço a ser contratado;
Confirmar que a Empresa Prestadora dos Serviços possui registro na Junta Comercial;
Avaliar se a Empresa Prestadora dos Serviços tem capital social compatível com o número de empregados que pretende fornecer (varia entre R$ 10 mil para até 10 empregados a até R$ 250.000,00 para ceder mais de 100 empregados);
Exigir o envio de comprovantes de pagamento/recolhimento das obrigações trabalhistas e fiscais mantidas com os Trabalhadores Terceirizados, o que serve para garantir que não existem dívidas sendo acumuladas;
Prever a possibilidade de retenção do faturamento ou encerramento do contrato por culpa da Empresa Prestadora dos Serviços se os comprovantes não forem encaminhados até o mês subsequente, evitando que a Tomadora seja pega de surpresa com dívidas insustentáveis;
Firmar contratos determinados e específicos para garantir que o serviço será executado da forma como foi contratado, sem ser considerado como fraude trabalhista, pois se o contrato for genérico ou sem limites claros, há elevado risco de ser considerado nulo;
Contratos claros de forma suficiente sobre o serviço que deverá ser prestado para evitar que sejam necessárias muitas orientações diárias por parte da Empresa Tomadora dos Serviços, o que pode fatalmente levar ao reconhecimento da fraude na terceirização, pois a Empresa Prestadora dos Serviços perderia a sua autonomia na gestão da mão de obra e ficariam os Trabalhadores Terceirizados ilegalmente subordinados às ordens da Empresa Tomadora dos Serviços;
Contratos que garantam a autonomia da Empresa Prestadora dos Serviços para se organizar, administrar e fiscalizar os serviços de seus empregados próprios (os Trabalhadores Terceirizados), incluindo o remanejamento dos profissionais que irão atender ao serviço;
Boa redação dos contratos para garantir com clareza e eficiência quais são as obrigações da Empresa Prestadora dos Serviços, incluindo o padrão esperado de qualidade;
Para facilitar que no dia a dia não exista essa confusão entre quem dá ordens aos Trabalhadores Terceirizados, eliminando risco de aumentar o passivo trabalhista com alegações de fraude na contratação, recomenda-se que seja designado um encarregado para que represente a Empresa Prestadora dos Serviços e receba orientações da Empresa Tomadora dos Serviços para posterior orientação dos Trabalhadores Terceirizados;
Menor interferência possível entre Empresa Tomadora dos Serviços e Trabalhadores Terceirizados, de forma que os Terceirizados sejam orientados no dia a dia por seus próprios empregadores, evitando que o contrato seja desvirtuado e considerado ilícito/contrário à lei;
Empresa Prestadora dos Serviços é quem deve contratar, remunerar e dirigir o trabalho dos Trabalhadores Terceirizados, o que reforça a importância do contrato de terceirização ser bastante claro e específico para que tenha todas as orientações necessárias a fim de garantir que a Empresa Prestadora dos Serviços saiba o que deve ser feito, sem depender de orientações diárias da Empresa Tomadora dos Serviços – o que atrairia o risco de ser reconhecido vínculo de emprego entre o Trabalhador Terceirizado e a Empresa Tomadora dos Serviços (mais todos os encargos de forma retroativa);
Da mesma forma como não se pode punir, não deve haver punições entre Empresa Tomadora dos Serviços e Trabalhadores Terceirizados. Eventuais falhas devem ser tratadas entre as empresas;
Evitar que empregados dispensados sejam recontratados em empresas terceirizadas no período de 18 meses após o encerramento do contrato de trabalho, sob pena de ser considerada fraudulenta a nova contratação;
Fiscalizar o ambiente de trabalho, especialmente em relação ao cumprimento das regras de Saúde e Segurança no Trabalho;
Fiscalização periódica para garantir que não estão sendo exigidos atividades dos Trabalhadores Terceirizados que não tenham sido previstas no contrato de prestação de serviços;
Acompanhar mensalmente se a Empresa Prestadora dos Serviços mantém sua capacidade econômica (idoneidade) para prestar os serviços, pois, se vier a perdê-la por alguma diminuição de seu patrimônio ou elevação dos custos, recomenda-se o encerramento do contrato, nos termos do artigo 475, do Código Civil, ou que sejam exigidas garantias idôneas como autoriza o artigo 477, do Código Civil;
Em respeito à lei, é obrigação da Empresa Tomadora dos Serviços garantir direitos iguais entre seus empregados próprios e os Trabalhadores Terceirizados quando estes trabalharem dentro da sede da Tomadora, para evitar tratamento desigual/discriminatório, no que diz respeito aos seguintes pontos: (i.) alimentação, quando fornecida em refeitório; (b.) serviços de transporte; (c.) atendimento médico ou ambulatorial; (d.) treinamentos e condições de saúde e segurança; e
Retenção do imposto de 11% sobre o valor bruto da nota a título de INSS, como previsto no artigo 31, da Lei nº 8.212/1991.
Importante frisar que a Empresa Tomadora dos Serviços pode ser responsabilizada pelo pagamento de altas quantias por dívidas trabalhistas dos Trabalhadores Terceirizados, por esse motivo, é de seu direito exigir garantias e fiscalizar para que tudo ocorra da forma mais digna e equilibrada, muito embora não sejam seus empregados.
Contratos modernos com esses cuidados, dentre outros, são a melhor solução para garantir maior proteção às empresas, prevenindo para que não ocorram prejuízos.
No mais, os contratos por si não são suficientes, devendo haver diligência da Empresa Tomadora dos Serviços para garantir e monitorar que o contrato e suas obrigações sejam cumpridas periodicamente, conforme negociado, razão pela qual é importante a instrução de um advogado para que o contrato seja fácil de ser aplicado no dia a dia.
Se o seu negócio tiver relação com trabalhadores terceirizados ou desejar implementar essa forma de gestão de mão de obra, recomendamos seja feita avaliação da forma jurídica desse negócio, além de due diligence para garantir a segurança e confiança nos profissionais que serão contratados.
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